MSG MENSAGEM 317/2008
“MENSAGEM Nº 317/2008*
Belo Horizonte, 11 de dezembro de 2008.
Excelentíssimo Senhor Presidente da Assembléia Legislativa,
Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência, para apreciação dessa egrégia Assembléia Legislativa, o projeto de lei que altera dispositivos da Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública - CAFIMP, regulamentada pelo Decreto nº 44.431, de 29 de dezembro de 2006.
As alterações propostas têm a finalidade de compatibilizar aquela Lei com a prática cotidiana da Administração Pública. A iniciativa apresentada propõe-se, ainda, a alinhar o texto da referida legislação estadual a diretrizes constantes da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. A Exposição de Motivos da Auditoria-Geral do Estado - AUGE detalha as alterações pretendidas.
Reitero a Vossa Excelência, na oportunidade, protestos de elevada estima e distinta consideração.
Aécio Neves, Governador do Estado.
Exposição de Motivos
Todas as alterações objetivam a adequação da Lei nº 13.994/2001 ao Decreto nº 44.431/2006, que a regulamenta. Por certo, não é um procedimento padrão, vez que este último é que deveria estar em consonância com a primeira. Contudo, como veremos nas justificativas pontuais de cada proposta de alteração, tal iniciativa se faz necessária porque alguns dispositivos da Lei “in commentum” propiciam interpretações equivocadas e destoantes do sentido desejado pela Administração Pública Estadual.
Justificativas
Art. 3º - Neste dispositivo, sugerimos o acréscimo de um novo inciso, com a seguinte redação:
“VII - não-assinatura do contrato no prazo estabelecido pela Administração Pública, frustrando ou retardando o fornecimento”.
Trata-se de uma situação que merece constar da Lei nº 13.994/2001, pois ainda não disciplinada no âmbito Estadual. Decerto, a recusa em assinar o contrato, no prazo determinado, deve ser considerada descumprimento total da obrigação assumida e, por conseguinte, legitimar a aplicação das sanções cabíveis.
O Decreto em seu artigo 25, inciso VII, prevê a referida equiparação, porém, a restringe aos contratos decorrentes de Ata de Registro de Preços, o que, a nosso ver, não se justifica. Além disso, por descrever hipótese de inadimplemento, apta a ensejar a imposição de medidas sancionatórias, a questão encontra melhor guarida em lei “stricto sensu”, nos moldes jurídicos.
Art. 6º (redação atual):
“Não sendo considerada satisfatória a justificativa apresentada, sujeita-se o fornecedor, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à suspensão temporária de participação em licitação e ao impedimento de contratar com a administração, conforme as situações previstas no art. 3º desta lei, pelo prazo de:
I - seis meses, nos casos dos incisos V e VI;
II - doze meses, no caso do inciso I;
III - vinte e quatro meses, nos casos dos incisos II, III, e IV.
Parágrafo único - A não-regularização da inadimplência contratual nos prazos estipulados nos incisos deste artigo implicará a declaração, pela autoridade competente, de inidoneidade do fornecedor para licitar ou contratar com a administração pública estadual”.
Art. 6º (redação sugerida):
“Não sendo considerada satisfatória a justificativa apresentada, o fornecedor estará sujeito, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual ou à declaração de inidoneidade.
Parágrafo único - É de competência exclusiva de Secretário de Estado, ou autoridade equivalente, insuscetível de delegação, a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade, conforme previsto no § 3º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/1993.
A nova redação afasta, por completo, a argumentação de que existe diferença entre os termos “administração” e “Administração Pública”, explicitando, de forma inequívoca, que tanto a sanção de suspensão temporária quanto a de declaração de inidoneidade implicam no impedimento de licitar e contratar com todos os órgãos e entidades da Administração Pública Estadual. Afasta, também, a pré-fixação de prazos, que gera distorções e discussões na prática, pois, como sabemos, a gradação da penalidade deve ser aferida levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto, sempre com aporte no princípio da proporcionalidade, vertente lindeira da legalidade. Certamente, a estipulação de prazos é assunto a ser tratado pela norma regulamentadora, de forma apenas exemplificativa, nunca peremptória ou impositiva.
Continuando, o parágrafo único passará a ter uma redação que reforça a diretriz constante o § 3º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/1993, que fixa a competência exclusiva de Secretário de Estado para aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade, ressaltando, ainda, a impossibilidade de delegação, como decorre Sex lege”. Na redação atual, há uma previsão sem qualquer amparo jurídico ou compatiblidade com a prática cotidiana da Administração Pública, vez que o contrato que gera a aplicação da sanção de suspensão temporária, por seu descumprimento, seja parcial ou total, é, inexoravelmente, rescindido antes mesmo do início do cumprimento da mencionada medida sancionatória, ou seja, não há como “regularizar a inadimplência contratual” de um contrato que não existe mais.
Art. 7º (redação atual):
“Os órgãos dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário encaminharão, até o quinto dia útil de cada mês, ao Órgão de Controle Interno do Estado, de que trata o art. 76 da Constituição do Estado, a relação das pessoas físicas, bem como das pessoas jurídicas e de seus diretores, sócios-gerentes e controladores que deverão ser incluídos no Cadastro de que trata esta lei.
§ 1º - Na relação de que trata o “caput” deste artigo, constarão o nome ou a razão social do fornecedor, seú número de cadastro de pessoa física ou jurídica no Ministério da Fazenda - CPF ou CNPJ -, o número do contrato, a descrição da inadimplência contratual e a sanção aplicada, com o respectivo prazo de vigência.
§ 2º - O encaminhamento da relação das pessoas físicas e jurídicas nos termos deste artigo é de responsabilidade do ordenador de despesa.”
Art. 7º (redação sugerida):
“Os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário encaminharão, até o quinto dia útil de cada mês, ao Órgão de Controle Interno do Estado, de que trata o art. 76 da Constituição Estadual, os processos administrativos que concluírem pela aplicação de uma das sanções mencionadas no artigo anterior.
§ 1º - O Órgão de Controle Interno do Estado procederá à análise quanto à regularidade do processo administrativo e, se for o caso, determinará a inclusão do fornecedor punido no Cadastro de que trata desta Lei.
§ 2º - O encaminhamento dos processos administrativos, nos termos deste artigo, é de responsabilidade do ordenador de despesas do órgão ou entidade do Poder Executivo e, em relação aos demais Poderes, dos respectivos titulares.”
A nova redação reflete, simplesmente, o que ocorre na prática. Assim, o que deve ser enviado ao Órgão de Controle Interno, para a devida análise quanto à regularidade de sua instauração, desenvolvimento e conclusão, é o processo administrativo punitivo, em sua via original, quanto possível, e não uma mera relação de nomes e informações, como dá a entender o atual dispositivo. A Auditoria-Geral somente inclui um fornecedor ou prestador de serviço no CAFIMP se ficar constatada a observância das diretrizes normativas e principiológicas que norteiam o processo administrativo, caso contrário os autos são devolvidos aos órgãos ou entidades de origem para as devidas correções.
No § 2º há uma adaptação e um acréscimo, já existente no Decreto, indicando os responsáveis pelo encaminhamento dos processos ao Órgão de Controle Interno.
Art. 8º (redação atual):
“Imediatamente após o recebimento das informações a que se refere o art. 7º, o Órgão de Controle Interno do Estado incluirá no Cadastro as pessoas físicas bem como as pessoas jurídicas e seus diretores, sócios-gerentes e controladores considerados temporariamente impedidos de licitar e contratar com a administração pública estadual.”
Quanto a este artigo, sugerimos sua revogação, pois dá a entender que a Auditoria-Geral somente recebe as informações e inclui dados no Cadastro, sem qualquer procedimento prévio.
Art. 9º (redação atual):
“O saneamento integral da inadimplência contratual que deu origem à inclusão da pessoa física ou jurídica no Cadastro determinará a sua imediata exclusão dele e o restabelecimento do direito de licitar e contratar com os órgãos e as entidades da administração pública estadual, observado o cumprimento do prazo da penalidade imposta nos termos do inciso III do art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Parágrafo único - O saneamento integral da inadimplência contratual compreende a correção plena da irregularidade que a originou, no prazo fixado pelo ordenador de despesa, o ressarcimento total dos prejuízos causados ao órgão ou à entidade contratante, bem como, se for caso, a quitação da multa aplicada.”
Art. 9º (redação sugerida):
“No caso de declaração de inidoneidade, o ressarcimento integral dos prejuízos resultantes da inadimplência contratual ou do ato ilícito praticado determinará a reabilitação do fornecedor, desde que requerida pelo interessado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade e após o decurso do prazo mínimo de 2 (dois) anos, conforme disposto no § 3º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/1993.”
A atual redação se faz descecessária, pois, expirado o prazo de cumprimento da penalidade imposta nos termos do inicio III do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/1993, o fornecedor será, logicamente, excluído do CAFIMP. Além disso, como alhures destacado, não existe possibilidade de corrigir a inadimplência contratual porque o contrato é rescindido, vez que não executado pelo contratado.
Com o novo texto, serão observadas as prescrições da Lei Federal nº 8.666/1993 acerca da reabilitação, deixando clara a exigência do cumprimento do prazo mínimo de 2 (dois) anos para o seu requerimento pernate a autoridade competente. Tratar-se-á, como se vê, de dispositivo aplicável quando imposta a sanção administrativa de declaração de inidoneidade, que não possui limitação temporal.
Art. 10 (redação atual):
“Na hipótese de ocorrência dos incisos II e III do art. 2º desta lei, caberá ao ordenador de despesa do órgão ou da entidade da administração pública estadual a aplicação da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e de impedimento de contratar com a administração pelo prazo de dois anos, além da adoação da providência prevista no art. 7º.”
Art. 10 (redação sugerida):
“Na hipótese de ocorrência dos incisos II e III do art. 2º desta lei, caberá à autoridade competente do órgão ou da entidade da Administração Pública Estadual a aplicação da penalidade de suspensão temporária ou de declaração de inidoneidade, além da adoção da providência prevista no art. 7º.”
A alteração restringe-se a melhorar a redação, incluir a sanção de declaração de inidoneidade e excluir a pré-fixação de prazo, de modo a atender aos delineamentos jurídicos adequados à matéria tratada.
Finalmente, impende salientar que a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG - manifestou-se a respeito da proposta de alteração em pauta, conforme Nota Técnica SCRLP/DCLC nº 038/2008, de 30/05/2008, cuja cópia anexamos ao presente.
Auditoria-Geral do Estado, em 25 de setembro de 2008.
João Paulo Chaves Moscardini, Assessor do Gabinete - Maria Celeste Morais Guimarães, Auditoria-Geral do Estado.
Belo Horizonte, 11 de dezembro de 2008.
Excelentíssimo Senhor Presidente da Assembléia Legislativa,
Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência, para apreciação dessa egrégia Assembléia Legislativa, o projeto de lei que altera dispositivos da Lei nº 13.994, de 18 de setembro de 2001, que institui o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública - CAFIMP, regulamentada pelo Decreto nº 44.431, de 29 de dezembro de 2006.
As alterações propostas têm a finalidade de compatibilizar aquela Lei com a prática cotidiana da Administração Pública. A iniciativa apresentada propõe-se, ainda, a alinhar o texto da referida legislação estadual a diretrizes constantes da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. A Exposição de Motivos da Auditoria-Geral do Estado - AUGE detalha as alterações pretendidas.
Reitero a Vossa Excelência, na oportunidade, protestos de elevada estima e distinta consideração.
Aécio Neves, Governador do Estado.
Exposição de Motivos
Todas as alterações objetivam a adequação da Lei nº 13.994/2001 ao Decreto nº 44.431/2006, que a regulamenta. Por certo, não é um procedimento padrão, vez que este último é que deveria estar em consonância com a primeira. Contudo, como veremos nas justificativas pontuais de cada proposta de alteração, tal iniciativa se faz necessária porque alguns dispositivos da Lei “in commentum” propiciam interpretações equivocadas e destoantes do sentido desejado pela Administração Pública Estadual.
Justificativas
Art. 3º - Neste dispositivo, sugerimos o acréscimo de um novo inciso, com a seguinte redação:
“VII - não-assinatura do contrato no prazo estabelecido pela Administração Pública, frustrando ou retardando o fornecimento”.
Trata-se de uma situação que merece constar da Lei nº 13.994/2001, pois ainda não disciplinada no âmbito Estadual. Decerto, a recusa em assinar o contrato, no prazo determinado, deve ser considerada descumprimento total da obrigação assumida e, por conseguinte, legitimar a aplicação das sanções cabíveis.
O Decreto em seu artigo 25, inciso VII, prevê a referida equiparação, porém, a restringe aos contratos decorrentes de Ata de Registro de Preços, o que, a nosso ver, não se justifica. Além disso, por descrever hipótese de inadimplemento, apta a ensejar a imposição de medidas sancionatórias, a questão encontra melhor guarida em lei “stricto sensu”, nos moldes jurídicos.
Art. 6º (redação atual):
“Não sendo considerada satisfatória a justificativa apresentada, sujeita-se o fornecedor, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à suspensão temporária de participação em licitação e ao impedimento de contratar com a administração, conforme as situações previstas no art. 3º desta lei, pelo prazo de:
I - seis meses, nos casos dos incisos V e VI;
II - doze meses, no caso do inciso I;
III - vinte e quatro meses, nos casos dos incisos II, III, e IV.
Parágrafo único - A não-regularização da inadimplência contratual nos prazos estipulados nos incisos deste artigo implicará a declaração, pela autoridade competente, de inidoneidade do fornecedor para licitar ou contratar com a administração pública estadual”.
Art. 6º (redação sugerida):
“Não sendo considerada satisfatória a justificativa apresentada, o fornecedor estará sujeito, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual ou à declaração de inidoneidade.
Parágrafo único - É de competência exclusiva de Secretário de Estado, ou autoridade equivalente, insuscetível de delegação, a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade, conforme previsto no § 3º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/1993.
A nova redação afasta, por completo, a argumentação de que existe diferença entre os termos “administração” e “Administração Pública”, explicitando, de forma inequívoca, que tanto a sanção de suspensão temporária quanto a de declaração de inidoneidade implicam no impedimento de licitar e contratar com todos os órgãos e entidades da Administração Pública Estadual. Afasta, também, a pré-fixação de prazos, que gera distorções e discussões na prática, pois, como sabemos, a gradação da penalidade deve ser aferida levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto, sempre com aporte no princípio da proporcionalidade, vertente lindeira da legalidade. Certamente, a estipulação de prazos é assunto a ser tratado pela norma regulamentadora, de forma apenas exemplificativa, nunca peremptória ou impositiva.
Continuando, o parágrafo único passará a ter uma redação que reforça a diretriz constante o § 3º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/1993, que fixa a competência exclusiva de Secretário de Estado para aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade, ressaltando, ainda, a impossibilidade de delegação, como decorre Sex lege”. Na redação atual, há uma previsão sem qualquer amparo jurídico ou compatiblidade com a prática cotidiana da Administração Pública, vez que o contrato que gera a aplicação da sanção de suspensão temporária, por seu descumprimento, seja parcial ou total, é, inexoravelmente, rescindido antes mesmo do início do cumprimento da mencionada medida sancionatória, ou seja, não há como “regularizar a inadimplência contratual” de um contrato que não existe mais.
Art. 7º (redação atual):
“Os órgãos dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário encaminharão, até o quinto dia útil de cada mês, ao Órgão de Controle Interno do Estado, de que trata o art. 76 da Constituição do Estado, a relação das pessoas físicas, bem como das pessoas jurídicas e de seus diretores, sócios-gerentes e controladores que deverão ser incluídos no Cadastro de que trata esta lei.
§ 1º - Na relação de que trata o “caput” deste artigo, constarão o nome ou a razão social do fornecedor, seú número de cadastro de pessoa física ou jurídica no Ministério da Fazenda - CPF ou CNPJ -, o número do contrato, a descrição da inadimplência contratual e a sanção aplicada, com o respectivo prazo de vigência.
§ 2º - O encaminhamento da relação das pessoas físicas e jurídicas nos termos deste artigo é de responsabilidade do ordenador de despesa.”
Art. 7º (redação sugerida):
“Os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário encaminharão, até o quinto dia útil de cada mês, ao Órgão de Controle Interno do Estado, de que trata o art. 76 da Constituição Estadual, os processos administrativos que concluírem pela aplicação de uma das sanções mencionadas no artigo anterior.
§ 1º - O Órgão de Controle Interno do Estado procederá à análise quanto à regularidade do processo administrativo e, se for o caso, determinará a inclusão do fornecedor punido no Cadastro de que trata desta Lei.
§ 2º - O encaminhamento dos processos administrativos, nos termos deste artigo, é de responsabilidade do ordenador de despesas do órgão ou entidade do Poder Executivo e, em relação aos demais Poderes, dos respectivos titulares.”
A nova redação reflete, simplesmente, o que ocorre na prática. Assim, o que deve ser enviado ao Órgão de Controle Interno, para a devida análise quanto à regularidade de sua instauração, desenvolvimento e conclusão, é o processo administrativo punitivo, em sua via original, quanto possível, e não uma mera relação de nomes e informações, como dá a entender o atual dispositivo. A Auditoria-Geral somente inclui um fornecedor ou prestador de serviço no CAFIMP se ficar constatada a observância das diretrizes normativas e principiológicas que norteiam o processo administrativo, caso contrário os autos são devolvidos aos órgãos ou entidades de origem para as devidas correções.
No § 2º há uma adaptação e um acréscimo, já existente no Decreto, indicando os responsáveis pelo encaminhamento dos processos ao Órgão de Controle Interno.
Art. 8º (redação atual):
“Imediatamente após o recebimento das informações a que se refere o art. 7º, o Órgão de Controle Interno do Estado incluirá no Cadastro as pessoas físicas bem como as pessoas jurídicas e seus diretores, sócios-gerentes e controladores considerados temporariamente impedidos de licitar e contratar com a administração pública estadual.”
Quanto a este artigo, sugerimos sua revogação, pois dá a entender que a Auditoria-Geral somente recebe as informações e inclui dados no Cadastro, sem qualquer procedimento prévio.
Art. 9º (redação atual):
“O saneamento integral da inadimplência contratual que deu origem à inclusão da pessoa física ou jurídica no Cadastro determinará a sua imediata exclusão dele e o restabelecimento do direito de licitar e contratar com os órgãos e as entidades da administração pública estadual, observado o cumprimento do prazo da penalidade imposta nos termos do inciso III do art. 87 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Parágrafo único - O saneamento integral da inadimplência contratual compreende a correção plena da irregularidade que a originou, no prazo fixado pelo ordenador de despesa, o ressarcimento total dos prejuízos causados ao órgão ou à entidade contratante, bem como, se for caso, a quitação da multa aplicada.”
Art. 9º (redação sugerida):
“No caso de declaração de inidoneidade, o ressarcimento integral dos prejuízos resultantes da inadimplência contratual ou do ato ilícito praticado determinará a reabilitação do fornecedor, desde que requerida pelo interessado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade e após o decurso do prazo mínimo de 2 (dois) anos, conforme disposto no § 3º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/1993.”
A atual redação se faz descecessária, pois, expirado o prazo de cumprimento da penalidade imposta nos termos do inicio III do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/1993, o fornecedor será, logicamente, excluído do CAFIMP. Além disso, como alhures destacado, não existe possibilidade de corrigir a inadimplência contratual porque o contrato é rescindido, vez que não executado pelo contratado.
Com o novo texto, serão observadas as prescrições da Lei Federal nº 8.666/1993 acerca da reabilitação, deixando clara a exigência do cumprimento do prazo mínimo de 2 (dois) anos para o seu requerimento pernate a autoridade competente. Tratar-se-á, como se vê, de dispositivo aplicável quando imposta a sanção administrativa de declaração de inidoneidade, que não possui limitação temporal.
Art. 10 (redação atual):
“Na hipótese de ocorrência dos incisos II e III do art. 2º desta lei, caberá ao ordenador de despesa do órgão ou da entidade da administração pública estadual a aplicação da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e de impedimento de contratar com a administração pelo prazo de dois anos, além da adoação da providência prevista no art. 7º.”
Art. 10 (redação sugerida):
“Na hipótese de ocorrência dos incisos II e III do art. 2º desta lei, caberá à autoridade competente do órgão ou da entidade da Administração Pública Estadual a aplicação da penalidade de suspensão temporária ou de declaração de inidoneidade, além da adoção da providência prevista no art. 7º.”
A alteração restringe-se a melhorar a redação, incluir a sanção de declaração de inidoneidade e excluir a pré-fixação de prazo, de modo a atender aos delineamentos jurídicos adequados à matéria tratada.
Finalmente, impende salientar que a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG - manifestou-se a respeito da proposta de alteração em pauta, conforme Nota Técnica SCRLP/DCLC nº 038/2008, de 30/05/2008, cuja cópia anexamos ao presente.
Auditoria-Geral do Estado, em 25 de setembro de 2008.
João Paulo Chaves Moscardini, Assessor do Gabinete - Maria Celeste Morais Guimarães, Auditoria-Geral do Estado.