PL PROJETO DE LEI 681/2007

PROJETO DE LEI Nº 681/2007

(Ex-Projeto de Lei nº 3.355/2006)

Altera a redação dos §§ 15 e 22 do art. 13 da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, que consolida a legislação tributária do Estado de Minas Gerais e dá outras providências.

A Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais decreta:

Art. 1º – Dê-se aos §§ 15 e 22 do art. 13 da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, que consolida a legislação tributária do Estado de Minas Gerais e dá outras providências, a seguinte redação:

“Art. 15 - (...)

§ 15 – O montante do imposto não integra sua base de cálculo em nenhuma hipótese, devendo, estritamente para fins de registro fiscal, ser somado o valor da operação ao valor do imposto.”

(...)

§ 22 - A base de cálculo do imposto devido pela empresa distribuidora de energia elétrica, responsável pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuinte substituto, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, nela incluídos os tributos e encargos setoriais suportados pela distribuidora de energia, excluída a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública e o valor do ICMS incidente sobre a operação.”.

Art. 2º – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sala das Reuniões, 3 de abril de 2007.

Weliton Prado

Justificação: A situação mais injusta observada no âmbito do injusto sistema tributário brasileiro é, provavelmente, a forma de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – que vem sendo praticada. Trata-se da chamada “cobrança por dentro” do tributo, instrumento por meio do qual o imposto a ser cobrado integra a base de cálculo do próprio imposto. Com isso tem-se um aumento substancial do ICMS, sem alteração da alíquota.

Trata-se de resquício do regime autoritário, que permanece entre nós por força de dispositivo presente na Lei Complementar nº 87, de 1996, art. 13, § 1º, tal como inconstitucionalmente utilizado pelos Estados, bem como de equivocada interpretação do STF sobre a matéria, em que pese à posição de outros tantos julgados e à doutrina jurídica, favorável à preservação do espírito do texto constitucional, no que tange às garantias do cidadão perante a sanha da fazenda pública.

Felizmente, inúmeros julgados por todo o País têm realizado uma ofensiva contra esse estado de coisas, e tal procedimento tem sido, por vezes, declarado inconstitucional, preservando-se, assim, a constitucionalidade das relações entre o Estado que tributa e o contribuinte que garante a receita pública.

O fenômeno em questão ocorre de forma engenhosa, por meio da qual se opera a “mágica” da multiplicação do imposto. Isso fica bem claro quando se observa uma conta de consumo residencial de energia elétrica. O cidadão mineiro paga a maior alíquota do País, estabelecida em 30% sobre a energia gasta em sua residência. Esses 30%, no entanto, se transformam em 42,86%, quando efetuada a cobrança da operação somada ao valor do próprio ICMS. Assim, uma operação de entrega de energia elétrica residencial no valor de R$100,00, sobre a qual incide um percentual de 30%, a qual, logicamente, deveria gerar um total de R$130,00, gera, magicamente, um total de R$142,86. Assim é com qualquer operação tributada por via do ICMS.

Nossos melhores tributaristas têm enfatizado a inconstitucionalidade dessa modalidade de cobrança do imposto, a começar por Roque Carrazza, que afirma o seguinte: “Afinal, a Lei Fundamental Tributária é o Código Tributário Nacional (ou qualquer outra lei complementar que, de algum modo, o substitua). A Lei Fundamental Tributária, no Brasil, é a própria Constituição Federal. Segue-se, deste modo, que a regra - matriz constitucional de cada tributo não pode ter seus contornos modificados pela lei complementar (...) Assim, a lei complementar que vier a cuidar da base de cálculo dos " impostos discriminados nesta Constituição" (art. 146, III, a) só poderá explicitar o que está implícito, a respeito, na Constituição. Não lhe é dado inovar, mas apenas declarar. Em razão de seu caráter declaratório, apenas pode tornar mais clara a base de cálculo possível dos impostos. Nunca desvirtuar”. (“In” "ICMS", Ed. Malheiros, São Paulo, 1994, págs. 42 e 43.)

E o mesmo autor retoma o tema assim: “O legislador não pode manejar grandezas alheias ao aspecto material da hipótese de incidência dos mesmos (...). O critério de investigação da natureza jurídica do tributo, que demonstra ser o único verdadeiramente objetivo e jurídico, parte da base de cálculo para chegar ao conceito do tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo." (“In” “RDDT nº 23”, pág. 95.)

“Com isso (a cobrança por dentro), os Estados estão cobrando imposto sobre imposto a pagar. Trata-se de um caso típico de 'bis in idem', que nosso ordenamento constitucional absolutamente não abona.”. (“In”: “RDDT” nº 23, pág. 106.)

Segundo Antônio Sebastião Poloni, citando Roque Carraza, essa equação, como meio indicador do valor do tributo, representa inequívoca arbitrariedade diante da regra matriz do ICMS trazida na Constituição de 1988. Pela Carta Magna, a base de cálculo do ICMS, deve necessariamente ser uma operação mercantil, ou da prestação de serviço nela definidos. A inclusão de elementos estranhos à base possível do ICMS, configura a evidente inconstitucionalidade. (“In”: “ICMS – Base de Cálculo”. “In”: http://www. universojurídico.com.br).

A inconstitucionalidade dessa forma de incidência fica demonstrada quando se nota que, como no caso das nossas contas de luz, 30% de 30% é exatamente 9%, justamente o percentual cobrado a maior, em clara e inarredável ofensa à ordem jurídica, conforme ensina Hugo Barrozo Uelze (“In”: “Repertório IOB de Jurisprudência, Caderno 1”, 15/98, pág. 356).

É de notar que, em jurisprudência do ano de 1999, relatada pelo Ministro Nelson Jobim, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional tal forma de cobrança. Naquela oportunidade, no entanto, o Ministro Marco Aurélio, em seu voto vencido, já conseguia dar a dimensão exata da violação perpetrada ao direito (“RE 212.636”; também o “212.209”): "O valor decorrente da forma de cálculo merecedora de glosa mostra-se como um verdadeiro adicional de ICMS, no que parte o Estado para consideração de base de cálculo já integrado de uma percentagem do próprio tributo. À evidência, atua o fisco cobrando imposto sobre imposto a pagar, desconhecendo a regra que remete à capacidade econômica do contribuinte, já que este nada aufere, nada alcança, a ponto de ensejar a tributação. (...) Noto o menosprezo à norma configuradora de garantia constitucional que é a do inciso I do § 2º do referido art. 155. Como preservar-se a não-cumulatividade se se chega ao cálculo englobado?".

Imagina-se, aliás, que a atual composição da Corte Suprema esteja apta a afastar, de vez, essa aberração jurídica, que somente se explica enquanto instrumento de manipulação utilizado em momento ditatorial e que deve ser absolutamente rechaçada em uma democracia.

Assinale-se que, em seus últimos julgados o Superior Tribunal de Justiça - STJ -, tem manifestado posição favorável à preservação dos princípios tributários e à regra matriz da imposição do ICMS presentes na Constituição da República (ver anexo). Assim se manifestou, em seu voto, o Ministro Franciulli Netto: “A controvérsia apresentada nos presentes autos cinge-se, basicamente, em verificar se a sistemática de cálculo por dentro do ICMS ofende o princípio da não-cumulatividade consagrado na Lei Maior (art. 155, § 2º, inciso II), já previsto no Decreto-Lei nº 406/68, que regulou o ICMS até o advento da Lei Complementar nº 87/96.

No exame do Recurso Especial 220.660/SP, pela egrégia Segunda Turma deste Sodalício, redistribuído ao eminente Ministro Paulo Medina e ainda pendente da renovação do julgamento, a questão que se apresenta nos presentes autos foi amplamente debatida, embora com enfoque na forma de cálculo da tarifa de energia elétrica.

Na ocasião, proferi voto no mesmo sentido ora adotado, qual seja o da ilegalidade da inclusão do tributo na sua própria base de cálculo.

Preceitua o art. 2º, § 7º, do Decreto-Lei nº 406/68 que "o montante do Imposto de Circulação de Mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle". No mesmo eito, dispõe o art. 33 da Lei Paulista nº 6.374/89 que "o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo, constituindo respectivo destaque mera indicação para fins de controle".

A interpretação dessa regra, porém, deve ter em vista que a base de cálculo, elemento de indiscutível importância para a configuração do tributo, há de guardar coerência com o fato gerador e tem por finalidade "dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária" (cf. Paulo de Barros Carvalho, “in” "Curso de Direito Tributário", 2ª ed., Ed. Saraiva, pág. 201).

Nesse sentido é a lição de Roque Antônio Carrazza, para o qual, "se o tributo é sobre a renda, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de renda (“v.g.”, a renda líqüida); se o tributo é sobre a propriedade, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida da propriedade (“v.g.”, o valor venal da propriedade); se o tributo é sobre serviços, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida dos serviços (“v.g.”, o valor dos serviços prestados), e assim por diante", motivo pelo qual "o legislador, ao definir a base de cálculo dos tributos – inclusive o ICMS -, não pode manejar grandezas alheias ao aspecto material da hipótese de incidência dos mesmos. Antes, deve existir uma conexão, uma relação de causa e efeito, entre a hipótese de incidência tributária e a base de cálculo 'in abstracto', que permitirá apurar quanto exatamente o contribuinte deverá recolher (“quantum debeatur”) aos cofres públicos a título de tributo, após a ocorrência do fato imponível" (cf. "ICMS", 3ª ed., Ed. Malheiros, pág. 115).

Dessa forma, atento à sistemática do ICMS, esclarece Fábio Fanucchi que "o montante do imposto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo aqui estabelecida, constituindo o respectivo destaque simples indicação para fins de controle. Esta parece ser, das ordens legais relativas ao ICM, aquela que suscita maiores problemas de entendimento. O que a lei nacional quis estabelecer é que a base de cálculo se integra com o imposto, vale dizer, que o preço da operação, que está registrado no efeito fiscal, inclui o valor tributário que dele não se dissocia para uma cobrança, por exemplo, do valor da operação e mais do valor destacado do imposto, e nem se pode diminuir o ICM, porque se considera nesse preço o valor da mercadoria mais o tributo" (“in” "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 4ª edição, editora Resenha Tributária, 1986, vol. II, pág. 155).

Não merece prosperar, assim, o v. acórdão recorrido, ao decidir que "o sistema constitucional tributário brasileiro não é infenso ao fenômeno de imposto cuja base de cálculo é integrada por parcelas alusivas a imposto, seja da mesma espécie, seja de outra" (fl. 193) (...)

Com base nesses fundamentos, conclui-se que merece acolhida o recurso especial também pela alínea "b", uma vez que assiste razão à recorrente ao afirmar que o art. 33 da Lei paulista nº 6.374/89, que determinou do ICMS na base de cálculo, contraria o princípio da não-cumulatividade contemplado no art. 3º, “caput”, do Decreto- Lei nº 406/68, que estabelece que "o Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS é não cumulativo, abatendo-se em cada operação o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou por outro Estado". Pelo que precede, dou provimento ao recurso. É como voto.” (REsp 286553 (2000/0115996-8 – 8/8/2005).”.

Outra Turma do STJ adota o mesmo posicionamento: "ICMS - Energia Elétrica - Base de Cálculo - Tarifa. O ICMS sobre energia elétrica deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final e não integra o preço da tarifa. Recurso improvido" (“DJ”: 3/8/98, pág. 110, Rel. Min. Garcia Vieira).

Citamos também decisão recente ocorrida no Rio Grande do Sul, na qual o Juiz Vanderlei Deolindo afirmou que “a sistemática do cálculo pertinente à base de cálculo do ICMS confere a este tributo o “efeito cascata”, ferindo o princípio da não- cumulatividade, tornando-o inconstitucional” (“In”: “Revista Consultor Jurídico”).

Também o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem assumido essa posição. Veja-se: “Embargos Infringentes - ICMS - Energia Elétrica - Ausência de Lei Complementar - Base de cálculo: preço da energia consumida - Exegese dos arts. 34, § 9º, do ADCT, e 29, da Lei Estadual nº 6.473/89 - Inaplicabilidade, na hipótese, de energia elétrica, do denominado "cálculo por dentro". Rejeição. Embargos Infringentes nº. 240.425.1/6-01- Dracena- SP - Embargante: CESP – Companhia Energética de São Paulo - Embargado: Ministério Público. 9ª Câmara de Direito Público do TJSP - Relator: Des. Rubens Elias.

Ação Civil Pública - Inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo, nas tarifas de consumo de energia elétrica - Ilegalidade - Embargos rejeitados. Embargos Infringentes nº. 260.926.2/2-01 – Birigüi- SP - Embargante: CPFL – Companhia Paulista de Força e Luz - Embargados: Ministério Público e interessada: Fazenda do Estado de São Paulo. 11ª Câmara Civil do TJSP - Relator: Des. Mohamed Amaro.

Ação Civil Pública - Interesses coletivos e difusos - Legitimidade do Ministério Público - Preliminar rejeitada - Recursos não providos. ICMS - Energia elétrica - Contas residenciais - Sistemática de cálculo que eleva de 25% para 33% o montante do imposto - Inadmissibilidade - Decisão mantida - Recursos oficial e voluntário não providos. ICMS - Energia elétrica - Restituição de valores, na forma determinada a partir de 11.03.91, aplicável o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 95) - Retroação inadmissível - Recurso não provido. Apelação Cível nº. 265.106.2- Santos- SP - Recorrente: Juízo "Ex Officio" - Apelantes e reciprocamente apelados: Ministério Público, Eletropaulo - Eletricidade de São Paulo S.A. e a Fazenda do Estado de São Paulo. 16ª Câmara Civil do TJSP - Relator: Des. Soares Lima.

Tributos - ICMS - Ação Civil Pública - Legitimidade - Ação Civil Pública - ICMS - Tarifas de Energia elétrica - Ministério Público - Legitimidade. Embora os interesses defendidos sejam individuais, disponíveis, são homogêneos e de relevante cunho social. ICMS - Inclusão na sua própria base de cálculo – Inadmissibilidade. A incidência desse imposto sobre ele próprio, para ser legítima, teria que estar prevista na Constituição Federal, que determinou a sua base de cálculo. Apelação Cível nº 260.926.2/0- Birigüi- SP - Apelantes: Ministério Público e CPFL – Companhia Paulista de Força e Luz - Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo - 11ª Câmara Cível do TJSP - Relator: Des. Gildo dos Santos – 19.10.95.

Ação Civil Pública - Assistência - Consumidores de Energia Elétrica - Interessados na vitória do MP, e não para valer seus direitos contra as rés - Simples e não litisconsorcial - Art. 50 do CPC - Pedido deferido. ICMS - Energia Elétrica - Contas residenciais - Sistemática de cálculo que eleva de 25% para 33% o montante do imposto - Inadmissibilidade - Decisão mantida - Recursos oficial e voluntários não providos. Agravo de Instrumento nº 200.746- SP (98/0060729-3) - Agravante: Eletropaulo - Eletricidade de São Paulo S.A. - Agravado: Ministério Público - STJ – Relator: Min. Min. Humberto Gomes de Barros.

Ação Civil Pública - Forma de Cálculo do ICMS sobre o Consumo de Energia Elétrica - Legitimidade da Cesp e Ministério Público - Art. 33 da Lei 6.374/89 é inconstitucional na medida que utiliza como base de cálculo o preço da energia consumida, mais o próprio ICMS incidente sobre este preço - Devolução aos consumidores das importâncias pagas indevidamente. Recursos improvidos. Apelação Cível nº 240.425.1/4- Dracena- SP - Apelantes: Fazenda do Estado de São Paulo e a Cesp – Companhia Energética de São Paulo - Apelado: Ministério Público - 9ª Câmara de Direito Público do TJSP - Relator: Des. Gonzaga Francheschini.

Ação Civil Pública - Declaração de Ilegalidade da Cobrança do ICMS sobre o valor do consumo de energia elétrica, com a inclusão do tributo na sua base de cálculo - Sentença julgou procedente o pedido para declarar, incidentalmente, inconstitucional, o art. 33 da Lei 6.374/89 e determinar a exclusão do valor do tributo na base de cálculo das operações com energia elétrica, levando em conta apenas o valor final da operação - Recursos providos. Apelação Cível nº 264.799.2/9 - Jardinópolis- SP - Apelante: CPFL - Companhia Paulista de Força e Luz e a Fazenda do Estado de São Paulo - Apelado: Ministério público - 12ª Câmara Civil do TJSP - Relator: Des. Luiz Tâmbara.

Ação Civil Pública - ICMS - Ação civil pública em que se questiona a incidência do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, fornecida pela CESP - Pretendendo o demandante, ora apelante, seja o tributo calculado, tão-somente, sobre o preço praticado na operação final – postulou a cessação da chamada "cobrança por dentro" do ICMS, procedendo-se ao cálculo apenas sobre o valor da energia consumida - Legitimidade do Ministério Público para questionar a base de incidência do ICMS, entretanto, não tem o Ministério Público, legitimidade para pleitear a devolução do que se pagou a maior, o que só se admitiria ao consumidor de energia elétrica - Preliminares rejeitadas, na conformidade dos votos proferidos - Recurso provido, no mérito, pelo voto intermediário do 3º Juiz, vencido em parte o Relator que o provia integralmente e o Revisor que o negava. Apelação Cível nº 263.092.2/5- Registro- SP - Apelante: Ministério Público - Apelados: Fazenda do Estado de São Paulo e a Cesp – Companhia Energética de São Paulo - 11ª Câmara Civil do TJSP - Relator: Gildo dos Santos.”.

Verifica-se, portanto, que a pretensão daqueles que, a pretexto de usar permissivo contido na Lei Kandir, acerca da integração do imposto ao valor da operação, o acoplam à sua base de cálculo, é claramente infundada, do ponto de vista jurídico. Explica a melhor dicção da norma Fábio Fanucchi: "O que a lei nacional quis estabelecer é que a base de cálculo se integra com o imposto, vale dizer, que o preço da operação, que está registrado no efeito fiscal, inclui o valor tributário que dele não se dissocia para uma cobrança, por exemplo, do valor da operação e mais do valor destacado do imposto e nem se pode diminuir o ICM, porque se considera nesse preço o valor da mercadoria mais o tributo" (“In”: "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 4ª edição, editora Resenha Tributária, 1986, vol. II, pág. 155).

Nesse diapasão é que entendemos ser nossa obrigação, nesta Assembléia Legislativa, a discussão de tema tão relevante. Podemos, melhor dizendo, devemos, para respeitar a Constituição da República e, em conseqüência, respeitar nosso povo, dar a essa matéria o melhor entendimento possível. É o que pretendemos presentemente.

No projeto ora apresentado postulamos o fim da “cobrança por dentro” do ICMS em nosso Estado. Com sua aprovação, estaremos consagrando a Constituição e o direito, assegurando que a cobrança do ICMS em Minas Gerais aconteça de forma lícita e transparente. Assim, o valor da operação tributada e o valor do ICMS cobrado somente se somam para efeito de registro fiscal. O valor do imposto será, como deve ser, aquele afirmado, com clareza na legislação tributária, sem “enganações” nem “espertezas”.

Desta forma, se se entender que a melhor alíquota para determinado produto é de 20,48%, que assim dite a lei, inadmitindo- se uma alíquota nominal de 17% que, magicamente, repetimos, se transformará em 20,48%.

Nossa Constituição Estadual afirma que o povo mineiro tem o direito a um “governo honesto”. Pretendemos que tal preceito seja levado a sério. Uma boa maneira de começarmos é aprovando esta proposição, que, esperamos, contará com a completa adesão de nossos pares.

- Publicado, vai o projeto às Comissões de Justiça e de Fiscalização Financeira para parecer, nos termos do art. 188, c/c o art. 102, do Regimento Interno.