PL PROJETO DE LEI 889/2003
PARECER PARA O 1º TURNO DO PROJETO DE LEI Nº 889/2003
Comissão de Constituição e Justiça Relatório De autoria do Governador do Estado, o Projeto de Lei nº 889/2003 dispõe sobre as parcerias público-privadas e dá outras providências. Publicada no “Diário do Legislativo” de 12/7/2003 e distribuída às Comissões de Constituição e Justiça, de Administração Pública, de Transporte, Comunicação e Obras Públicas e de Fiscalização Financeira e Orçamentária, vem a proposição a esta Comissão para receber parecer sobre sua juridicidade, constitucionalidade e legalidade, nos termos do art. 188, c/c o art. 102, III, “a”, do Regimento Interno. Fundamentação O Estado moderno, no contexto da economia globalizada, passa por séria crise fiscal. O quadro se agrava no Brasil em razão de seu endividamento, não sendo diferente a situação na qual se encontra o Estado de Minas Gerais. Para fazer face a esse quadro e alavancar o desenvolvimento econômico de Minas Gerais, urge a implementação de projetos setoriais estruturantes. Tais projetos requerem grandes recursos financeiros, dos quais, no entanto, o Estado não dispõe. A solução é atrair recursos do setor privado que viabilizem os empreendimentos necessários. Entretanto, como conciliar os interesses públicos e privados, como estabelecer normas de colaboração de forma a potencializar as vantagens específicas que cada um dos setores pode oferecer para atingir os melhores resultados em benefício da coletividade? É esse o desafio com que deparam os governantes conscientes da necessidade de reverter o quadro de estagnação do desenvolvimento. Diante de impasse de tal natureza, é fundamental o uso da criatividade na busca de novas formas de gestão da coisa pública e de relacionamento com o setor privado, dentro dos limites da legalidade. O propósito que se encontra subjacente ao projeto em exame é precisamente lançar as bases desse novo relacionamento. A experiência bem-sucedida de outros países na condução das parcerias público-privadas certamente tem servido de parâmetro para os administradores públicos do Brasil. Referimo-nos aqui, especialmente, à experiência inglesa denominada “Public Private Partnership”, cuja tradução literal servirá para identificar proposta semelhante no Brasil: a parceria público-privada. Para a ciência do direito, parceria é um termo polissêmico, sujeitando-se a usos distintos pela doutrina e pela legislação. Segundo De Plácido e Silva, parceria é o vocábulo empregado na terminologia jurídica para designar uma “forma `sui generis´ de sociedade, em que seus participantes se apresentam com deveres diferentes, tendo, embora, participação nos lucros auferidos.” (“Vocabulário Jurídico”, vol. III, p. 313). Já no ramo do direito administrativo, o termo assume significado distinto. Maria Silvia di Pietro, por exemplo, utiliza- o como um gênero no qual se incluem diversas formas de relação entre o setor público e o privado, como concessão, permissão e franquia. (“Parcerias na Administração Pública.” Ed. Atlas, 1997.) Em sentido mais restrito, para alguns, a idéia de parceria refere-se ao vínculo entre as entidades sem fins lucrativos e o Estado. Rumo diverso toma o termo parceria quando diz respeito a contratos com o setor privado lucrativo. Por tratar-se de modalidade nova de parceria, não há, ainda, um conceito consolidado que defina precisamente esse tipo de contrato, o qual, aos poucos, será construído pela doutrina, pela legislação e, sobretudo, pela prática da administração pública. Afinal, em que se diferencia essa nova forma de relação entre os setores público e privado? Conforme se reconhece na mensagem encaminhada pelo Governador do Estado, esse novo modelo de parceria baseia-se em algumas diretrizes, entre as quais se devem destacar: a) o investimento fica a cargo do particular, vindo a ser amortizado em contratos de longo prazo; b) a remuneração do contratado deve ser uma contrapartida pelo conjunto de bens ou serviços que ele oferecer; c) a remuneração do contratado está relacionada com seu desempenho; d) há previsão de mecanismos de proteção do contrato e do crédito dos parceiros privados. O sucesso das parcerias dependerá, com toda certeza, da capacidade de harmonização dos interesses aliada a um conjunto estável de regras claras e confiáveis. Nesse passo, a existência de um marco regulatório estável é indispensável para o sucesso das parcerias, mas, devido à vasta gama de situações em que poderão ocorrer tais contratos, a lei, de cujo projeto ora nos ocupamos, se limitará a estabelecer parâmetros gerais. Peças de fundamental importância serão o edital de convocação e o contrato, que irão minudenciar, caso a caso, os deveres e direitos de cada uma das partes. Do ponto de vista constitucional, não se ignora que o Estado tem competência suplementar em matéria de contratos administrativos e licitação, uma vez que as normas gerais são de competência da União, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição da República. Na estrutura federativa brasileira, a noção de norma geral assume um papel de destaque, uma vez que, por seu intermédio, distinguem-se as áreas de competência legislativa entre a União e o Estado. Ocorre, entretanto, que jamais se formulou um conceito de norma geral que forneça elementos para, “a priori”, reconhecer o campo de competência legislativa de cada esfera de governo. Pode- se dizer que as normas gerais estabelecem princípios, diretrizes, linhas mestras e regras jurídicas gerais; não podem entrar em pormenores ou detalhes nem, muito menos, esgotar o assunto. (Diogo de Figueiredo Moreira Neto. “Competência Concorrente Limitada - O Problema da Conceituação das Normas Gerais”, “Revista de Informação Legislativa”, nº 100, p. 127-161.) Ora, isso significa que há margem para que o Estado legisle sobre a matéria, porque as normas gerais nacionais sobre licitação e contratos administrativos são, por definição, enunciados com elevado grau de abstração, que requerem o preenchimento normativo pelos entes federativos para atender às suas especificidades. A proposta de parceria público-privada encaminhada pelo Governador do Estado deve observar os limites das normas gerais fixadas pela legislação nacional, em especial a Lei nº 8.666, de 1993, que institui normas para licitações e contratos da administração pública, e a Lei nº 8.987, de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. É dentro do balizamento estabelecido pela legislação federal que se pretende inovar, incorporando à legislação estadual elementos caracterizadores do novo padrão de relação entre os setores público e privado. A novidade do texto em análise se observa, por exemplo, nos comandos que explicitam meios variados de remuneração dos parceiros do Estado, na maioria dos casos sem o emprego de recursos públicos. Essa novidade - é bom destacar - não provoca ofensa alguma à ordem jurídica nacional, diante da falta de qualquer vedação nesse sentido. Ademais, a prática jurídica nacional é repleta de casos em que o poder público, baseado nas normas de licitação e contratação federais, remunera seus parceiros sem despender recursos públicos. Não bastasse isso, ainda é preciso considerar que o administrador público tem ampla liberdade para atender bem ao interesse público. Defeso é a ele agir de modo ineficiente, causando prejuízos ao Estado. A ausência de lei federal em nada invalida as formas de pagamento estatuídas no projeto, não somente porque a matéria, ao que tudo indica, escapa do campo de incidência das normas gerais ou porque as leis em vigor não trazem empecilhos, mas, acima de tudo, porque a proposta densifica o princípio constitucional da eficiência, expresso no “caput” do art. 37 da Lei Maior. Cumpre ressaltar que há no projeto em exame um propósito não apenas normativo, mas também pedagógico, com o objetivo de se anunciar um novo modelo de relação entre o público e o privado e demonstrar o compromisso do Estado com essa proposta. Nessa perspectiva, faz-se necessário que a lei seja clara, precisa e de fácil entendimento para os destinatários. Eis a principal razão da apresentação do substitutivo: organizar o texto normativo dentro da boa técnica legislativa, visando a facilitar a sua compreensão para todos os interessados. Assim, deu-se ao texto nova estrutura, em que se buscou expurgar excessos e repetições, para torná-lo mais conciso; uniformizar termos, para torná-lo mais preciso; e eliminar palavras de sentido vago e, muitas vezes, evasivo para deixar as normas mais claras. Alguns aspectos pontuais foram retirados da proposta original, preservando-se a essência da proposição encaminhada pelo Governador do Estado. Retiramos, por exemplo, a autorização para o contratado cobrar tarifa dos usuários na hipótese de inadimplemento do Estado, como se encontra previsto no inciso III do § 1º do art. 12 da proposição. De modo diverso do que ocorre com a possibilidade de se cobrar tarifa dos usuários para custear determinado serviço ou obra, o que é feito segundo condições bem definidas no contrato, ou a possibilidade de se majorá-la em virtude da exigência de se manter o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, permitir que seja cobrada tarifa em decorrência de inadimplência contratual do próprio Estado coloca o usuário em uma condição muito vulnerável, rompendo o princípio da segurança jurídica, que norteia a relação do cidadão com o Estado e com a empresa contratada. Por outro lado, acrescentamos uma definição da parceria público-privada, de forma a distingui-la com mais clareza dos demais contratos que a administração pública continuará a celebrar (art. 1º, parágrafo único). Outra importante alteração reside em incluir entre as matérias que não podem ser objeto de delegação mediante contratos de parceria público-privada competências que envolvam o poder de polícia e a atividade judicial do Estado. Merece destaque a inclusão de menção expressa à Lei de Diretrizes Orçamentárias no § 3º do art. 15 do substitutivo, o qual trata da prioridade no pagamento das despesas decorrentes de contratos de parceria. Fica assegurada dessa forma maior participação do Poder Legislativo na formatação da parceria público-privada. Afinal, a Lei de Diretrizes Orçamentárias é fruto do processo legislativo e é amplamente discutida nesta Casa. Foram incluídas, ainda, no inciso IV do § 1º do art. 5º, por sugestão do Deputado Gilberto Abramo, membro desta Comissão, as áreas de ciência, pesquisa e tecnologia entre as atividades passíveis de desenvolvimento por meio de parcerias público- privadas. Por fim, resta a convicção de que esta Comissão cumpre não apenas o seu dever de ajustar o projeto às normas gerais federais relativas à licitação e contratação, mas também o de adequá-lo à técnica legislativa, o que facilitará o debate não apenas nesta Casa, mas em todo o Brasil, porque o tema é de interesse nacional. Conclusão Pelo exposto, concluímos pela juridicidade, constitucionalidade e legalidade do Projeto de Lei nº 889/2003 na forma do Substitutivo n º 1, que apresentamos. SUBSTITUTIVO N° 1 Dispõe sobre o Programa Estadual de Parcerias Público- Privadas. A Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais decreta: Capítulo I Disposições Gerais Art. 1° - Esta lei institui o Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas, destinado a disciplinar e promover a realização de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública estadual. Parágrafo único - As parcerias público-privadas de que trata esta lei constituem contratos de colaboração entre o Estado e o particular, por meio dos quais, nos termos estabelecidos em cada caso, o ente privado participa da implantação e do desenvolvimento de obra, serviço ou empreendimento público, bem como da exploração e da gestão das atividades deles decorrentes, cabendo-lhe contribuir com recursos financeiros, materiais e humanos e sendo remunerado segundo o seu desempenho na execução das atividades contratadas. Art. 2° - O Programa observará as seguintes diretrizes: I - eficiência na execução das políticas públicas e no emprego dos recursos públicos; II - qualidade e continuidade na prestação dos serviços; III - universalização do acesso a bens e serviços essenciais; IV - respeito aos direitos dos usuários e dos agentes privados responsáveis pelo serviço; V - garantia de sustentabilidade econômica da atividade; VI - estímulo à competitividade na prestação de serviços; VII - responsabilidade fiscal na celebração e execução de contratos; VIII - indisponibilidade das funções reguladora e controladora do Estado; IX - publicidade e clareza na adoção de procedimentos e decisões; X - remuneração do contratado vinculada ao seu desempenho; XI - participação popular, mediante consulta pública. Art. 3° - As ações de governo relativas ao Programa serão estabelecidas no Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas, a ser elaborado nos termos do art. 7° desta lei. Capítulo II Das Parcerias Público-Privadas Art. 4° - As parcerias público-privadas serão celebradas entre órgão ou entidade da administração direta ou indireta do Estado e o ente privado, por meio de contrato, nos termos do art. 11 desta lei. Art. 5° - Podem ser objeto de parceria público-privada: I - a prestação de serviços públicos; II - a construção, a ampliação, a manutenção, a reforma e a gestão de instalações de uso público em geral, bem como de vias públicas e de terminais estaduais, incluídas as recebidas em delegação da União; III - a instalação, a manutenção e a gestão de bens e equipamentos integrantes de infra-estrutura destinada a utilização pública; IV - a implantação e a gestão de empreendimento público, incluída a administração de recursos humanos, materiais e financeiros; V - a exploração de bem público; VI - a exploração de direitos de natureza imaterial de titularidade do Estado, incluídos os de marcas, patentes e bancos de dados, métodos e técnicas de gerenciamento e gestão. § 1º - As atividades descritas nos incisos do “caput” deste artigo poderão ser desenvolvidas nas seguintes áreas: I - educação, saúde e assistência social; II - transportes públicos e saneamento básico; III - segurança, sistema penitenciário, defesa e justiça; IV - ciência, pesquisa e tecnologia; V - outras áreas públicas de interesse social ou econômico. § 2° - Não serão consideradas parcerias público-privadas: I - a realização de obra prevista no inciso II do “caput” sem atribuição ao contratado do encargo de mantê-la e explorá-la por, no mínimo, quarenta e oito meses; II - a terceirização de mão-de-obra, como único objeto do contrato; III - a prestação isolada, que não envolva conjunto de atividades. § 3° - É vedado ao ente privado o acesso a banco de dados que contenha informações de natureza sigilosa. Art. 6° - Na celebração de parceria público-privada, é vedada a delegação a ente privado, sem prejuízo de outras vedações previstas em lei, das seguintes competências: I - edição de atos jurídicos com fundamento em poder de autoridade de natureza pública; II - atribuições de natureza política, policial, judicial, normativa e regulatória e que envolvam poder de polícia; III - direção superior de órgãos e entidades públicos; IV - atividade de ensino que envolva processo pedagógico. Parágrafo único - Quando a parceria envolver a totalidade das atribuições delegáveis da entidade ou do órgão público, a celebração do contrato dependerá de prévia autorização legal para a extinção do órgão ou da entidade. Capítulo III Do Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas Seção I Da Organização do Plano Art. 7° - O Poder Executivo elaborará, anualmente, o Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas, que exporá os objetivos e definirá as ações de governo no âmbito do Programa e apresentará, justificadamente, os projetos de parceria público-privada a serem executados pela administração estadual. § 1° - O órgão ou a entidade da administração estadual interessados em celebrar parceria encaminhará o respectivo projeto, nos termos e prazos previstos em decreto, à apreciação do Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas - CGP -, criado no art. 19 desta lei. § 2° - Os projetos aprovados pelo CGP integrarão o Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas, o qual será submetido à aprovação, mediante decreto, do Governador do Estado, após a realização de consulta pública, na forma de regulamento. Art. 8° - O projeto de parceria que preveja a utilização de recursos provenientes de fundo de parcerias será submetido a parecer do grupo coordenador do fundo, antes de ser aprovado pelo CGP. Art. 9° - O CGP, sem prejuízo do acompanhamento da execução de cada projeto, fará, permanentemente, avaliação geral do Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas. Seção II Dos Requisitos dos Projetos de Parceria Público-Privada Art. 10 - Os projetos de parceria público-privada encaminhados ao CGP, sem prejuízo dos requisitos estabelecidos em regulamento, deverão conter estudo técnico que demonstre, em relação ao serviço, à obra ou ao empreendimento a ser contratado: I - a vantagem econômica e operacional da proposta para o Estado e a melhoria da eficiência no emprego dos recursos públicos, relativamente a outras possibilidades de execução direta ou indireta; II - a viabilidade dos indicadores de resultado a serem adotados, em função da sua capacidade de aferir, de modo permanente e objetivo, o desempenho do ente privado em termos qualitativos e quantitativos, bem como de parâmetros que vinculem o montante da remuneração aos resultados atingidos; III - a viabilidade de obtenção pelo ente privado, na exploração do serviço, de ganhos econômicos suficientes para cobrir seus custos; IV - a forma e os prazos de amortização do capital investido pelo contratado; V - a necessidade, a importância e o valor do serviço em relação ao objeto a ser executado. Seção III Dos Instrumentos de Parceria Público-Privadas Art. 11 - São instrumentos para a realização das parcerias público-privadas: I - a concessão de serviço público, precedida ou não de obra pública; II - a concessão de obra pública; III - a permissão de serviço público; IV - a subconcessão; V - outros contratos ou ajustes administrativos. Art. 12 - Os instrumentos de parceria público-privada previstos no art. 11 desta lei reger-se-ão pelas normas gerais do regime de concessão e permissão de serviços públicos e de licitações e contratos e atenderão às seguintes exigências: I - indicação das metas e dos resultados a serem atingidos pelo contratado e do cronograma de execução, definidos os prazos estimados para o seu alcance; II - definição de critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante adoção de indicadores capazes de aferir a qualidade do serviço; III - estabelecimento de prazo vinculado à amortização dos investimentos, quando for o caso, e remuneração do contratado pelos serviços oferecidos; IV - apresentação, pelo contratante, de estudo do impacto financeiro-orçamentário no exercício em que deva entrar em vigor e nos subseqüentes, abrangendo a execução integral do contrato. § 1° - O contrato só poderá ser celebrado se o seu objeto estiver previsto nas leis do Plano Mineiro de Desenvolvimento Integrado ou do Plano Plurianual de Ação Governamental. § 2° - É vedada a celebração de contrato e a elevação das despesas com contratos vigentes nas situações previstas no “caput” do art. 9° e no § 1° do art. 31 da Lei Complementar Federal n° 101, de 4 de maio de 2000. § 3° - Os editais e contratos de parceria público-privada serão submetidos a consulta pública, na forma de regulamento. Art. 13 - Os instrumentos de parceria público-privada previstos no art. 11 desta lei poderão prever mecanismos amigáveis de solução de divergências contratuais, até por meio de arbitragem. § 1º - Na hipótese de arbitragem, os árbitros serão escolhidos entre pessoas naturais de reconhecida idoneidade e conhecimento da matéria, devendo o procedimento ser realizado de conformidade com regras de arbitragem de órgão arbitral institucional ou entidade especializada. § 2º - A arbitragem terá lugar na capital do Estado de Minas Gerais, em cujo foro serão ajuizadas, se for o caso, as ações necessárias para assegurar a sua realização e a execução da sentença arbitral. Art. 14 - São obrigações do contratado, na parceria público- privada: I - demonstrar capacidade econômica e financeira para a execução do contrato; II - assumir compromisso de resultados definido pela administração, facultada a escolha dos meios para a execução do contrato, nos limites previstos no instrumento; III - submeter-se a controle estatal permanente dos resultados; IV - submeter-se à fiscalização da administração, sendo livre o acesso dos agentes públicos às instalações, às informações e aos documentos relativos ao contrato, incluídos os registros contábeis; V - sujeitar-se aos riscos do empreendimento, salvo nos casos expressos previstos no contrato; VI - incumbir-se de desapropriação, quando prevista no contrato e mediante outorga de poderes pelo poder público, caso em que será do contratado a responsabilidade pelo pagamento das indenizações cabíveis. § 1° - Ao poder público compete declarar de utilidade pública área, local ou bem que sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao objeto do contrato e à implementação de projeto associado, bem como promover a sua desapropriação diretamente. § 2° - A responsabilidade pela obtenção do licenciamento ambiental, salvo previsão contratual expressa em contrário, é do poder público. Art. 15 - O contratado poderá ser remunerado por meio de uma ou mais das seguintes formas: I - tarifa cobrada dos usuários; II - recursos do Tesouro Estadual ou de entidade da administração estadual; III - cessão de créditos do Estado e de entidade da administração estadual, excetuados os relativos a impostos; IV - transferência de bens móveis e imóveis; V - títulos da dívida pública, emitidos com observância da legislação aplicável; VI - cessão do direito de exploração comercial de bens públicos e outros bens de natureza imaterial, tais como marcas, patentes, bancos de dados; VII - outras receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados. § 1° - A remuneração do contratado se dará a partir do momento em que o serviço, a obra ou o empreendimento contratado estiver disponível para utilização. § 2° - Os ganhos econômicos decorrentes da modernização, da expansão ou da racionalização de atividade desenvolvida pelo contratado, bem como da repactuação das condições de financiamento, serão compartilhados com o contratante. § 3° - Para determinação de prioridade no pagamento, as despesas decorrentes do contrato terão, quando previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO -, tratamento idêntico ao do serviço da dívida pública, nos termos do § 2° do art. 9° da Lei Complementar Federal n° 101, de 4 de maio de 2000. Art. 16 - Os créditos do contratado poderão ser protegidos por meio de: I - garantias reais, pessoais e fidejussórias, estabelecidas pelo Estado; II - atribuição ao contratado do encargo de faturamento e cobrança de créditos do contratante em relação a terceiros, salvo os relativos a impostos, prevista a forma de compensação dos créditos recíprocos de contratante e contratado; III - vinculação de recursos do Estado, inclusive por meio de fundos específicos, ressalvados os impostos. Art. 17 - O contrato poderá prever, para a hipótese de inadimplemento da obrigação pecuniária a cargo do Estado, sem prejuízo das demais sanções previstas na legislação federal aplicável, que: I - o débito será acrescido de multa de 2% (dois por cento) e juros, segundo a taxa em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Estadual; II - o atraso superior a noventa dias conferirá ao contratado a faculdade de suspensão dos investimentos em curso, bem como a suspensão da atividade que não seja estritamente necessária à continuidade de serviços públicos essenciais ou à utilização pública de infra-estrutura existente, sem prejuízo do direito à rescisão judicial. Art. 18 - O contrato de parceria regido pela legislação geral sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos que não seja remunerado por tarifa cobrada dos usuários e que obrigue o contratado a fazer investimento inicial superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) não terá prazo inferior a dez e superior a trinta anos. Capítulo III Disposições Finais Art. 19 - Fica criado o Conselho Gestor de Parcerias Público- Privadas - CGP -, vinculado à Governadoria do Estado de Minas Gerais. § 1° - Caberá ao CGP elaborar o Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas e aprovar os editais, os contratos, seus aditamentos e prorrogações. § 2° - O CGP será presidido pelo Governador do Estado e composto pelo Procurador-Geral do Estado e pelos Secretários de Estado de Desenvolvimento Econômico, de Planejamento e Gestão, de Fazenda, de Transportes e Obras Públicas, de Desenvolvimento Regional e Política Urbana e de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável. § 3° - Caberá à Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico, por meio de Unidade Operacional de Coordenação de Parcerias Público-Privadas - Unidade PPP -, nos termos de regulamento, executar as atividades operacionais e de coordenação de parcerias público-privadas, assessorar o CGP e divulgar os conceitos e metodologias próprios dos contratos de parcerias público-privadas, bem como dar suporte à formatação de projetos e contratos, especialmente nos aspectos financeiros e de licitação, junto às Secretarias de Estado. Art. 20 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 21 - Revogam-se as disposições em contrário, especialmente a Lei nº 9.444, de 25 de novembro de 1987, e a Lei nº 10.453, de 22 de janeiro de 1991. Sala das Comissões, 18 de setembro de 2003. Bonifácio Mourão, Presidente e relator - Leonardo Moreira - Gilberto Abramo - Leonídio Bouças - Ermano Batista.
Comissão de Constituição e Justiça Relatório De autoria do Governador do Estado, o Projeto de Lei nº 889/2003 dispõe sobre as parcerias público-privadas e dá outras providências. Publicada no “Diário do Legislativo” de 12/7/2003 e distribuída às Comissões de Constituição e Justiça, de Administração Pública, de Transporte, Comunicação e Obras Públicas e de Fiscalização Financeira e Orçamentária, vem a proposição a esta Comissão para receber parecer sobre sua juridicidade, constitucionalidade e legalidade, nos termos do art. 188, c/c o art. 102, III, “a”, do Regimento Interno. Fundamentação O Estado moderno, no contexto da economia globalizada, passa por séria crise fiscal. O quadro se agrava no Brasil em razão de seu endividamento, não sendo diferente a situação na qual se encontra o Estado de Minas Gerais. Para fazer face a esse quadro e alavancar o desenvolvimento econômico de Minas Gerais, urge a implementação de projetos setoriais estruturantes. Tais projetos requerem grandes recursos financeiros, dos quais, no entanto, o Estado não dispõe. A solução é atrair recursos do setor privado que viabilizem os empreendimentos necessários. Entretanto, como conciliar os interesses públicos e privados, como estabelecer normas de colaboração de forma a potencializar as vantagens específicas que cada um dos setores pode oferecer para atingir os melhores resultados em benefício da coletividade? É esse o desafio com que deparam os governantes conscientes da necessidade de reverter o quadro de estagnação do desenvolvimento. Diante de impasse de tal natureza, é fundamental o uso da criatividade na busca de novas formas de gestão da coisa pública e de relacionamento com o setor privado, dentro dos limites da legalidade. O propósito que se encontra subjacente ao projeto em exame é precisamente lançar as bases desse novo relacionamento. A experiência bem-sucedida de outros países na condução das parcerias público-privadas certamente tem servido de parâmetro para os administradores públicos do Brasil. Referimo-nos aqui, especialmente, à experiência inglesa denominada “Public Private Partnership”, cuja tradução literal servirá para identificar proposta semelhante no Brasil: a parceria público-privada. Para a ciência do direito, parceria é um termo polissêmico, sujeitando-se a usos distintos pela doutrina e pela legislação. Segundo De Plácido e Silva, parceria é o vocábulo empregado na terminologia jurídica para designar uma “forma `sui generis´ de sociedade, em que seus participantes se apresentam com deveres diferentes, tendo, embora, participação nos lucros auferidos.” (“Vocabulário Jurídico”, vol. III, p. 313). Já no ramo do direito administrativo, o termo assume significado distinto. Maria Silvia di Pietro, por exemplo, utiliza- o como um gênero no qual se incluem diversas formas de relação entre o setor público e o privado, como concessão, permissão e franquia. (“Parcerias na Administração Pública.” Ed. Atlas, 1997.) Em sentido mais restrito, para alguns, a idéia de parceria refere-se ao vínculo entre as entidades sem fins lucrativos e o Estado. Rumo diverso toma o termo parceria quando diz respeito a contratos com o setor privado lucrativo. Por tratar-se de modalidade nova de parceria, não há, ainda, um conceito consolidado que defina precisamente esse tipo de contrato, o qual, aos poucos, será construído pela doutrina, pela legislação e, sobretudo, pela prática da administração pública. Afinal, em que se diferencia essa nova forma de relação entre os setores público e privado? Conforme se reconhece na mensagem encaminhada pelo Governador do Estado, esse novo modelo de parceria baseia-se em algumas diretrizes, entre as quais se devem destacar: a) o investimento fica a cargo do particular, vindo a ser amortizado em contratos de longo prazo; b) a remuneração do contratado deve ser uma contrapartida pelo conjunto de bens ou serviços que ele oferecer; c) a remuneração do contratado está relacionada com seu desempenho; d) há previsão de mecanismos de proteção do contrato e do crédito dos parceiros privados. O sucesso das parcerias dependerá, com toda certeza, da capacidade de harmonização dos interesses aliada a um conjunto estável de regras claras e confiáveis. Nesse passo, a existência de um marco regulatório estável é indispensável para o sucesso das parcerias, mas, devido à vasta gama de situações em que poderão ocorrer tais contratos, a lei, de cujo projeto ora nos ocupamos, se limitará a estabelecer parâmetros gerais. Peças de fundamental importância serão o edital de convocação e o contrato, que irão minudenciar, caso a caso, os deveres e direitos de cada uma das partes. Do ponto de vista constitucional, não se ignora que o Estado tem competência suplementar em matéria de contratos administrativos e licitação, uma vez que as normas gerais são de competência da União, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição da República. Na estrutura federativa brasileira, a noção de norma geral assume um papel de destaque, uma vez que, por seu intermédio, distinguem-se as áreas de competência legislativa entre a União e o Estado. Ocorre, entretanto, que jamais se formulou um conceito de norma geral que forneça elementos para, “a priori”, reconhecer o campo de competência legislativa de cada esfera de governo. Pode- se dizer que as normas gerais estabelecem princípios, diretrizes, linhas mestras e regras jurídicas gerais; não podem entrar em pormenores ou detalhes nem, muito menos, esgotar o assunto. (Diogo de Figueiredo Moreira Neto. “Competência Concorrente Limitada - O Problema da Conceituação das Normas Gerais”, “Revista de Informação Legislativa”, nº 100, p. 127-161.) Ora, isso significa que há margem para que o Estado legisle sobre a matéria, porque as normas gerais nacionais sobre licitação e contratos administrativos são, por definição, enunciados com elevado grau de abstração, que requerem o preenchimento normativo pelos entes federativos para atender às suas especificidades. A proposta de parceria público-privada encaminhada pelo Governador do Estado deve observar os limites das normas gerais fixadas pela legislação nacional, em especial a Lei nº 8.666, de 1993, que institui normas para licitações e contratos da administração pública, e a Lei nº 8.987, de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. É dentro do balizamento estabelecido pela legislação federal que se pretende inovar, incorporando à legislação estadual elementos caracterizadores do novo padrão de relação entre os setores público e privado. A novidade do texto em análise se observa, por exemplo, nos comandos que explicitam meios variados de remuneração dos parceiros do Estado, na maioria dos casos sem o emprego de recursos públicos. Essa novidade - é bom destacar - não provoca ofensa alguma à ordem jurídica nacional, diante da falta de qualquer vedação nesse sentido. Ademais, a prática jurídica nacional é repleta de casos em que o poder público, baseado nas normas de licitação e contratação federais, remunera seus parceiros sem despender recursos públicos. Não bastasse isso, ainda é preciso considerar que o administrador público tem ampla liberdade para atender bem ao interesse público. Defeso é a ele agir de modo ineficiente, causando prejuízos ao Estado. A ausência de lei federal em nada invalida as formas de pagamento estatuídas no projeto, não somente porque a matéria, ao que tudo indica, escapa do campo de incidência das normas gerais ou porque as leis em vigor não trazem empecilhos, mas, acima de tudo, porque a proposta densifica o princípio constitucional da eficiência, expresso no “caput” do art. 37 da Lei Maior. Cumpre ressaltar que há no projeto em exame um propósito não apenas normativo, mas também pedagógico, com o objetivo de se anunciar um novo modelo de relação entre o público e o privado e demonstrar o compromisso do Estado com essa proposta. Nessa perspectiva, faz-se necessário que a lei seja clara, precisa e de fácil entendimento para os destinatários. Eis a principal razão da apresentação do substitutivo: organizar o texto normativo dentro da boa técnica legislativa, visando a facilitar a sua compreensão para todos os interessados. Assim, deu-se ao texto nova estrutura, em que se buscou expurgar excessos e repetições, para torná-lo mais conciso; uniformizar termos, para torná-lo mais preciso; e eliminar palavras de sentido vago e, muitas vezes, evasivo para deixar as normas mais claras. Alguns aspectos pontuais foram retirados da proposta original, preservando-se a essência da proposição encaminhada pelo Governador do Estado. Retiramos, por exemplo, a autorização para o contratado cobrar tarifa dos usuários na hipótese de inadimplemento do Estado, como se encontra previsto no inciso III do § 1º do art. 12 da proposição. De modo diverso do que ocorre com a possibilidade de se cobrar tarifa dos usuários para custear determinado serviço ou obra, o que é feito segundo condições bem definidas no contrato, ou a possibilidade de se majorá-la em virtude da exigência de se manter o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, permitir que seja cobrada tarifa em decorrência de inadimplência contratual do próprio Estado coloca o usuário em uma condição muito vulnerável, rompendo o princípio da segurança jurídica, que norteia a relação do cidadão com o Estado e com a empresa contratada. Por outro lado, acrescentamos uma definição da parceria público-privada, de forma a distingui-la com mais clareza dos demais contratos que a administração pública continuará a celebrar (art. 1º, parágrafo único). Outra importante alteração reside em incluir entre as matérias que não podem ser objeto de delegação mediante contratos de parceria público-privada competências que envolvam o poder de polícia e a atividade judicial do Estado. Merece destaque a inclusão de menção expressa à Lei de Diretrizes Orçamentárias no § 3º do art. 15 do substitutivo, o qual trata da prioridade no pagamento das despesas decorrentes de contratos de parceria. Fica assegurada dessa forma maior participação do Poder Legislativo na formatação da parceria público-privada. Afinal, a Lei de Diretrizes Orçamentárias é fruto do processo legislativo e é amplamente discutida nesta Casa. Foram incluídas, ainda, no inciso IV do § 1º do art. 5º, por sugestão do Deputado Gilberto Abramo, membro desta Comissão, as áreas de ciência, pesquisa e tecnologia entre as atividades passíveis de desenvolvimento por meio de parcerias público- privadas. Por fim, resta a convicção de que esta Comissão cumpre não apenas o seu dever de ajustar o projeto às normas gerais federais relativas à licitação e contratação, mas também o de adequá-lo à técnica legislativa, o que facilitará o debate não apenas nesta Casa, mas em todo o Brasil, porque o tema é de interesse nacional. Conclusão Pelo exposto, concluímos pela juridicidade, constitucionalidade e legalidade do Projeto de Lei nº 889/2003 na forma do Substitutivo n º 1, que apresentamos. SUBSTITUTIVO N° 1 Dispõe sobre o Programa Estadual de Parcerias Público- Privadas. A Assembléia Legislativa do Estado de Minas Gerais decreta: Capítulo I Disposições Gerais Art. 1° - Esta lei institui o Programa Estadual de Parcerias Público-Privadas, destinado a disciplinar e promover a realização de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública estadual. Parágrafo único - As parcerias público-privadas de que trata esta lei constituem contratos de colaboração entre o Estado e o particular, por meio dos quais, nos termos estabelecidos em cada caso, o ente privado participa da implantação e do desenvolvimento de obra, serviço ou empreendimento público, bem como da exploração e da gestão das atividades deles decorrentes, cabendo-lhe contribuir com recursos financeiros, materiais e humanos e sendo remunerado segundo o seu desempenho na execução das atividades contratadas. Art. 2° - O Programa observará as seguintes diretrizes: I - eficiência na execução das políticas públicas e no emprego dos recursos públicos; II - qualidade e continuidade na prestação dos serviços; III - universalização do acesso a bens e serviços essenciais; IV - respeito aos direitos dos usuários e dos agentes privados responsáveis pelo serviço; V - garantia de sustentabilidade econômica da atividade; VI - estímulo à competitividade na prestação de serviços; VII - responsabilidade fiscal na celebração e execução de contratos; VIII - indisponibilidade das funções reguladora e controladora do Estado; IX - publicidade e clareza na adoção de procedimentos e decisões; X - remuneração do contratado vinculada ao seu desempenho; XI - participação popular, mediante consulta pública. Art. 3° - As ações de governo relativas ao Programa serão estabelecidas no Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas, a ser elaborado nos termos do art. 7° desta lei. Capítulo II Das Parcerias Público-Privadas Art. 4° - As parcerias público-privadas serão celebradas entre órgão ou entidade da administração direta ou indireta do Estado e o ente privado, por meio de contrato, nos termos do art. 11 desta lei. Art. 5° - Podem ser objeto de parceria público-privada: I - a prestação de serviços públicos; II - a construção, a ampliação, a manutenção, a reforma e a gestão de instalações de uso público em geral, bem como de vias públicas e de terminais estaduais, incluídas as recebidas em delegação da União; III - a instalação, a manutenção e a gestão de bens e equipamentos integrantes de infra-estrutura destinada a utilização pública; IV - a implantação e a gestão de empreendimento público, incluída a administração de recursos humanos, materiais e financeiros; V - a exploração de bem público; VI - a exploração de direitos de natureza imaterial de titularidade do Estado, incluídos os de marcas, patentes e bancos de dados, métodos e técnicas de gerenciamento e gestão. § 1º - As atividades descritas nos incisos do “caput” deste artigo poderão ser desenvolvidas nas seguintes áreas: I - educação, saúde e assistência social; II - transportes públicos e saneamento básico; III - segurança, sistema penitenciário, defesa e justiça; IV - ciência, pesquisa e tecnologia; V - outras áreas públicas de interesse social ou econômico. § 2° - Não serão consideradas parcerias público-privadas: I - a realização de obra prevista no inciso II do “caput” sem atribuição ao contratado do encargo de mantê-la e explorá-la por, no mínimo, quarenta e oito meses; II - a terceirização de mão-de-obra, como único objeto do contrato; III - a prestação isolada, que não envolva conjunto de atividades. § 3° - É vedado ao ente privado o acesso a banco de dados que contenha informações de natureza sigilosa. Art. 6° - Na celebração de parceria público-privada, é vedada a delegação a ente privado, sem prejuízo de outras vedações previstas em lei, das seguintes competências: I - edição de atos jurídicos com fundamento em poder de autoridade de natureza pública; II - atribuições de natureza política, policial, judicial, normativa e regulatória e que envolvam poder de polícia; III - direção superior de órgãos e entidades públicos; IV - atividade de ensino que envolva processo pedagógico. Parágrafo único - Quando a parceria envolver a totalidade das atribuições delegáveis da entidade ou do órgão público, a celebração do contrato dependerá de prévia autorização legal para a extinção do órgão ou da entidade. Capítulo III Do Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas Seção I Da Organização do Plano Art. 7° - O Poder Executivo elaborará, anualmente, o Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas, que exporá os objetivos e definirá as ações de governo no âmbito do Programa e apresentará, justificadamente, os projetos de parceria público-privada a serem executados pela administração estadual. § 1° - O órgão ou a entidade da administração estadual interessados em celebrar parceria encaminhará o respectivo projeto, nos termos e prazos previstos em decreto, à apreciação do Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas - CGP -, criado no art. 19 desta lei. § 2° - Os projetos aprovados pelo CGP integrarão o Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas, o qual será submetido à aprovação, mediante decreto, do Governador do Estado, após a realização de consulta pública, na forma de regulamento. Art. 8° - O projeto de parceria que preveja a utilização de recursos provenientes de fundo de parcerias será submetido a parecer do grupo coordenador do fundo, antes de ser aprovado pelo CGP. Art. 9° - O CGP, sem prejuízo do acompanhamento da execução de cada projeto, fará, permanentemente, avaliação geral do Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas. Seção II Dos Requisitos dos Projetos de Parceria Público-Privada Art. 10 - Os projetos de parceria público-privada encaminhados ao CGP, sem prejuízo dos requisitos estabelecidos em regulamento, deverão conter estudo técnico que demonstre, em relação ao serviço, à obra ou ao empreendimento a ser contratado: I - a vantagem econômica e operacional da proposta para o Estado e a melhoria da eficiência no emprego dos recursos públicos, relativamente a outras possibilidades de execução direta ou indireta; II - a viabilidade dos indicadores de resultado a serem adotados, em função da sua capacidade de aferir, de modo permanente e objetivo, o desempenho do ente privado em termos qualitativos e quantitativos, bem como de parâmetros que vinculem o montante da remuneração aos resultados atingidos; III - a viabilidade de obtenção pelo ente privado, na exploração do serviço, de ganhos econômicos suficientes para cobrir seus custos; IV - a forma e os prazos de amortização do capital investido pelo contratado; V - a necessidade, a importância e o valor do serviço em relação ao objeto a ser executado. Seção III Dos Instrumentos de Parceria Público-Privadas Art. 11 - São instrumentos para a realização das parcerias público-privadas: I - a concessão de serviço público, precedida ou não de obra pública; II - a concessão de obra pública; III - a permissão de serviço público; IV - a subconcessão; V - outros contratos ou ajustes administrativos. Art. 12 - Os instrumentos de parceria público-privada previstos no art. 11 desta lei reger-se-ão pelas normas gerais do regime de concessão e permissão de serviços públicos e de licitações e contratos e atenderão às seguintes exigências: I - indicação das metas e dos resultados a serem atingidos pelo contratado e do cronograma de execução, definidos os prazos estimados para o seu alcance; II - definição de critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante adoção de indicadores capazes de aferir a qualidade do serviço; III - estabelecimento de prazo vinculado à amortização dos investimentos, quando for o caso, e remuneração do contratado pelos serviços oferecidos; IV - apresentação, pelo contratante, de estudo do impacto financeiro-orçamentário no exercício em que deva entrar em vigor e nos subseqüentes, abrangendo a execução integral do contrato. § 1° - O contrato só poderá ser celebrado se o seu objeto estiver previsto nas leis do Plano Mineiro de Desenvolvimento Integrado ou do Plano Plurianual de Ação Governamental. § 2° - É vedada a celebração de contrato e a elevação das despesas com contratos vigentes nas situações previstas no “caput” do art. 9° e no § 1° do art. 31 da Lei Complementar Federal n° 101, de 4 de maio de 2000. § 3° - Os editais e contratos de parceria público-privada serão submetidos a consulta pública, na forma de regulamento. Art. 13 - Os instrumentos de parceria público-privada previstos no art. 11 desta lei poderão prever mecanismos amigáveis de solução de divergências contratuais, até por meio de arbitragem. § 1º - Na hipótese de arbitragem, os árbitros serão escolhidos entre pessoas naturais de reconhecida idoneidade e conhecimento da matéria, devendo o procedimento ser realizado de conformidade com regras de arbitragem de órgão arbitral institucional ou entidade especializada. § 2º - A arbitragem terá lugar na capital do Estado de Minas Gerais, em cujo foro serão ajuizadas, se for o caso, as ações necessárias para assegurar a sua realização e a execução da sentença arbitral. Art. 14 - São obrigações do contratado, na parceria público- privada: I - demonstrar capacidade econômica e financeira para a execução do contrato; II - assumir compromisso de resultados definido pela administração, facultada a escolha dos meios para a execução do contrato, nos limites previstos no instrumento; III - submeter-se a controle estatal permanente dos resultados; IV - submeter-se à fiscalização da administração, sendo livre o acesso dos agentes públicos às instalações, às informações e aos documentos relativos ao contrato, incluídos os registros contábeis; V - sujeitar-se aos riscos do empreendimento, salvo nos casos expressos previstos no contrato; VI - incumbir-se de desapropriação, quando prevista no contrato e mediante outorga de poderes pelo poder público, caso em que será do contratado a responsabilidade pelo pagamento das indenizações cabíveis. § 1° - Ao poder público compete declarar de utilidade pública área, local ou bem que sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao objeto do contrato e à implementação de projeto associado, bem como promover a sua desapropriação diretamente. § 2° - A responsabilidade pela obtenção do licenciamento ambiental, salvo previsão contratual expressa em contrário, é do poder público. Art. 15 - O contratado poderá ser remunerado por meio de uma ou mais das seguintes formas: I - tarifa cobrada dos usuários; II - recursos do Tesouro Estadual ou de entidade da administração estadual; III - cessão de créditos do Estado e de entidade da administração estadual, excetuados os relativos a impostos; IV - transferência de bens móveis e imóveis; V - títulos da dívida pública, emitidos com observância da legislação aplicável; VI - cessão do direito de exploração comercial de bens públicos e outros bens de natureza imaterial, tais como marcas, patentes, bancos de dados; VII - outras receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados. § 1° - A remuneração do contratado se dará a partir do momento em que o serviço, a obra ou o empreendimento contratado estiver disponível para utilização. § 2° - Os ganhos econômicos decorrentes da modernização, da expansão ou da racionalização de atividade desenvolvida pelo contratado, bem como da repactuação das condições de financiamento, serão compartilhados com o contratante. § 3° - Para determinação de prioridade no pagamento, as despesas decorrentes do contrato terão, quando previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO -, tratamento idêntico ao do serviço da dívida pública, nos termos do § 2° do art. 9° da Lei Complementar Federal n° 101, de 4 de maio de 2000. Art. 16 - Os créditos do contratado poderão ser protegidos por meio de: I - garantias reais, pessoais e fidejussórias, estabelecidas pelo Estado; II - atribuição ao contratado do encargo de faturamento e cobrança de créditos do contratante em relação a terceiros, salvo os relativos a impostos, prevista a forma de compensação dos créditos recíprocos de contratante e contratado; III - vinculação de recursos do Estado, inclusive por meio de fundos específicos, ressalvados os impostos. Art. 17 - O contrato poderá prever, para a hipótese de inadimplemento da obrigação pecuniária a cargo do Estado, sem prejuízo das demais sanções previstas na legislação federal aplicável, que: I - o débito será acrescido de multa de 2% (dois por cento) e juros, segundo a taxa em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Estadual; II - o atraso superior a noventa dias conferirá ao contratado a faculdade de suspensão dos investimentos em curso, bem como a suspensão da atividade que não seja estritamente necessária à continuidade de serviços públicos essenciais ou à utilização pública de infra-estrutura existente, sem prejuízo do direito à rescisão judicial. Art. 18 - O contrato de parceria regido pela legislação geral sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos que não seja remunerado por tarifa cobrada dos usuários e que obrigue o contratado a fazer investimento inicial superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) não terá prazo inferior a dez e superior a trinta anos. Capítulo III Disposições Finais Art. 19 - Fica criado o Conselho Gestor de Parcerias Público- Privadas - CGP -, vinculado à Governadoria do Estado de Minas Gerais. § 1° - Caberá ao CGP elaborar o Plano Estadual de Parcerias Público-Privadas e aprovar os editais, os contratos, seus aditamentos e prorrogações. § 2° - O CGP será presidido pelo Governador do Estado e composto pelo Procurador-Geral do Estado e pelos Secretários de Estado de Desenvolvimento Econômico, de Planejamento e Gestão, de Fazenda, de Transportes e Obras Públicas, de Desenvolvimento Regional e Política Urbana e de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável. § 3° - Caberá à Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico, por meio de Unidade Operacional de Coordenação de Parcerias Público-Privadas - Unidade PPP -, nos termos de regulamento, executar as atividades operacionais e de coordenação de parcerias público-privadas, assessorar o CGP e divulgar os conceitos e metodologias próprios dos contratos de parcerias público-privadas, bem como dar suporte à formatação de projetos e contratos, especialmente nos aspectos financeiros e de licitação, junto às Secretarias de Estado. Art. 20 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 21 - Revogam-se as disposições em contrário, especialmente a Lei nº 9.444, de 25 de novembro de 1987, e a Lei nº 10.453, de 22 de janeiro de 1991. Sala das Comissões, 18 de setembro de 2003. Bonifácio Mourão, Presidente e relator - Leonardo Moreira - Gilberto Abramo - Leonídio Bouças - Ermano Batista.